當前，電子商務的不斷發(fā)展使得網(wǎng)上購物日益普及，開網(wǎng)店、做微商逐漸成為年輕人創(chuàng)業(yè)的主要形式之一。與此同時，一些不法分子也利用各類運營平臺服務商的管理漏洞來行騙，嚴重侵害消費者合法權益，擾亂正常市場經濟秩序。為有效防治此類違法犯罪活動，促進電子商務運行體系的規(guī)范完善，目前，《人民檢察》編輯部與河南省鄭州市管城回族區(qū)檢察院遴選典型案件，共同邀請有關專家，就騙開網(wǎng)店涉嫌犯罪案件相關法律問題進行深入研討。

　　行為手段的性質界分

　　實踐中，對于以代開網(wǎng)店提供服務為名要求被害人繳納費用、介紹客戶等行為的性質界定，存有詐騙與以傳銷手段涉嫌非法經營之爭。詐騙與以傳銷手段涉嫌非法經營二者在“騙”的范圍、程度上的合理區(qū)分，是認定此罪與彼罪的前提。對此，鄭州大學法學院教授魯嵩岳認為，區(qū)分詐騙罪和非法經營罪兩罪中的“騙”，應從犯罪目的和犯罪客體（法益）兩個方面辨析。在犯罪目的方面，詐騙罪是“非法占有”，或者說是“不法所有”；非法經營罪是“非法營利”，獲取被害人財產以外的“利潤”。在犯罪客體方面，詐騙罪是“侵犯財產”，是對被害人財產“占有”的非法；非法經營罪是“擾亂市場秩序”，是“經營”活動的非法。河南財經政法大學刑事司法學院院長、教授李衛(wèi)平贊成上述觀點，并補充說，詐騙罪的目的是使被害人陷入錯誤認識后主動交付財物，欺騙是暫時的、瞬間的；而以傳銷手段涉嫌非法經營犯罪是通過“洗腦”等方式使被害人產生“致富”的幻覺，然后自覺地去欺騙別人，進而成為新的加害人，這是一個長期反復的過程，通過“話術”充分激發(fā)行為對象對財富的渴望和對取得財富方式的高度信任和認同。

　　實踐中，對于以傳銷手段涉嫌非法經營的行為能否認定為刑法第225條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，河南省鄭州市管城回族區(qū)檢察院偵查監(jiān)督科科長楊小兵指出，應當從以下三個方面加以界定：一是該行為是一種經營行為，即發(fā)生在生產、經營活動中，存在于經濟活動領域，以營利為目的；二是該行為違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，屬于未經有關部門批準進行經營活動；三是該行為嚴重擾亂市場秩序。三個條件同時具備，才能認定該行為是屬于“嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”。

　　被害人財產“處分意識”的認定

　　近年來，因受騙而將財物“拱手送人”，即“不知情交付”情形下的欺詐性取財案件時有發(fā)生，使得被害人的處分意識是詐騙罪必備構成要件的通說備受質疑。

　　對于被害人對財產的“處分意識”及其在詐騙罪認定中的作用，河南省鄭州市檢察院法律政策研究室副主任李皓天談到，要求被害人對財產具有處分意識，是目前詐騙犯罪構成要件的通說。例如，最高人民法院在2014年6月23日頒布的第27號指導性案例中明確指出：對既采取秘密竊取手段，又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無財物處分意識方面區(qū)分盜竊和詐騙。他主張，在存在其他解釋方法或可能時，不能使解釋結論與普通群眾的觀念背離過遠。

　　財物轉移占有時被害人知不知情、處分意識的有無，是區(qū)別詐騙與盜竊等侵犯財產型犯罪的關鍵。李衛(wèi)平教授指出，隨著犯罪地從現(xiàn)實空間到虛擬空間的遷移，財物轉移的瞬間性使被害人在交付錢款時有無“處分意識”有了追問的必要。當然，網(wǎng)絡中由于財物轉移的即時性，使得轉移當時“處分意識”的有無區(qū)別意義趨于淡化。此類案件的爭議僅僅是為了準確對照刑法分則，實現(xiàn)精準定罪。除此之外，處分意識的有無必要，多數(shù)情況下關系到是定詐騙還是盜竊，詐騙從量刑上說輕于盜竊，這是因為，詐騙罪畢竟是被害人存在處分意思表示瑕疵的行為，對于這種行為，從被害人角度講，實際上更容易預防一些，危害性似乎更小些。他主張，目前還是應該在原則上堅持詐騙罪應以被害人對財物具有處分意識為構成要件，但在很多情況下，為了照顧公眾的樸素觀念，對處分意識不宜作過于嚴格的解釋。

　　網(wǎng)絡服務提供者應否擔責

　　當前，以通信網(wǎng)絡、網(wǎng)絡平臺等為通道的詐騙行為之所以得逞，除被害人疏于防范外，與各類社交軟件服務運營商及網(wǎng)站平臺服務商的管理存在漏洞也不無關系。有觀點認為，社交軟件的服務運營商及網(wǎng)站平臺服務商應承擔一定的賠償責任。對此，魯嵩岳教授指出，就民事責任而言，社交軟件服務運營平臺及網(wǎng)站平臺是網(wǎng)絡犯罪的地點，按照侵權責任法第36條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者如未盡到法律規(guī)定的義務，應負相應的民事責任，被害人可以提出賠償請求。從行政責任角度分析，針對他人通過網(wǎng)絡平臺從事的侵害公民財產權（不含知識產權）的行為，我國尚未有明確的行政處罰措施，國務院于2000年公布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（下稱《辦法》）第13條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當向上網(wǎng)用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內容合法。該《辦法》指出了違反本《辦法》規(guī)定的處罰機關是電信管理機構，但對于違反《辦法》第13條規(guī)定如何處罰卻語焉不詳，應在立法中予以明確。在刑法層面，刑法修正案（九）施行后，根據(jù)刑法第253條、第286條規(guī)定，類似案件中的網(wǎng)絡服務提供者可能涉嫌侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等。

　　李皓天結合司法實踐談到，現(xiàn)實生活中，合法社交軟件并非主要用于犯罪活動，其功能實際上是為若干使用社交軟件的用戶之間創(chuàng)造接觸和交友的機會，對違法犯罪活動沒有任何額外的促進效果。對于用戶多次舉報，通訊、社交、網(wǎng)絡運營商仍然怠于采取有效措施，導致詐騙信息大量傳播、擴散，并造成廣大用戶經濟損失的網(wǎng)絡運營商，受害者有權向法院提起民事訴訟，要求其承擔相應的民事賠償責任。但是，此類民事賠償訴訟調查取證技術性很強，人財物等資源耗費很大，且鑒于通訊、網(wǎng)絡等平臺不作為行為危害很大，可能造成不特定多數(shù)人的重大經濟損失，待條件成熟時，檢察機關可以依職權提起民事公益訴訟。同時，對于不積極履行監(jiān)管、處罰通訊、網(wǎng)絡、社交平臺責任，并造成用戶重大經濟損失的相關行政部門，可探索由檢察機關提起行政公益訴訟。